형법 제21조(정당방위)
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
- 정당방위는 처벌받지 않음
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
- 방어의 수준을 넘어서 너무 많이 때리면 처벌받음
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
- 너무 많이 때렸기 때문에 처벌해야하지만 야간,공포,당황등의 상황이였다면 처벌 없음
일단 남동생이 강간범을 때린 사실은 폭행죄가 성립합니다.
이게 위 조항에 의해 면제되는것이지 폭행죄 자체가 없어지는것은 아닙니다.
남동생은 아마 2항에 해당되더라도 3항으로 처벌을 면할 수 있을꺼라 생각됩니다.
문제는 만약 남동생이 강간범을 제압해놓은 후에 화가 덜 풀려서
추가로 때린게 있다면 그 부분은 폭력으로 처벌 받을 가능성이 있습니다.
===> 이부분이 제일 마음에 걸립니다. 남동생이 신중하게 잘 대처해야할 부분이죠
"저 샛키가 때렸으므로 제가 저놈 피떡이 되게 때려도 별 탈 없어염. 개긴 놈 잘못임"
"한두 대 맞고 반쯤 죽여버린 다음 정당방위 주장하면 안되나염?"
"저 강간범이 누나를 강간하려고 했으니 이제부터 제가 저놈 피떡이 되게 때려도 됨. 강간범은 나쁜놈"
위에서 예시로 들은 주장들의 경우
애초에 '내 권리를 지키기 위해 반격을 한다!' 라는 방위의 의사가 아니라
'이 시키 잘 걸렸다 너도 한 번 죽어봐라' 라는 침해의 의사로 행해진 공격이기 때문에
정당방위가 아니라 그냥 단순한 '보복성 폭행' 에 불과합니다.
판례(대법원)에서 도출되는 전형적 정당방위 식별표지
1. 침해행위에 대해 방어하기 위한 행위일것
2. 침해행위를 도발하지 않았을것
3. 먼저 폭력행위를 하지 않았을 것
4. 폭력행위의 정도가 침해행위의 수준보다 중하지 않을 것
5. 흉기나 위험한 물건을 사용하지 않았을 것
6. 침해행위가 저지, 종료된 후에는 폭력행위를 하지 않았을 것
7. 상대방의 피해정도가 본인보다 중하지 않을 것
8. 치료에 3주 이상을 요하는 상해를 입히지 않았을 것
대법원은 이와 같은 기준을 모두 충족하는 경우에 정당방위로 판단하고 요건 중 일부를 충족하지 못하더라도 특별한 사정이 있는 경우에는 정당방위를 인정함
그 다음으로 정당방위가 인정될 때, 위법성이 조각되서 폭행죄가 성립하지 않게 되는 것입니다. 그 단계에서 반대로 정당방위가 아니라고 보면 폭행죄가 성립하는 것이고요.
그러나, 새벽에 자기 집에서 일어난일 아닌가요? 그렇다면 매우 당황스럽고 흥분되었을테니 정당방위로 인정받을겁니다.
정원에 발 들여놨다고 총으로 쏴도 인정받는 미국하고는 차이가 많죠.