어제인가 그제인가 올렸던 글의 2탄 정도라고

생각하시면 좋겠습니다.

그러나 굳이 먼저 올렸던 글은 안 읽어보셔도 좋습니다.

다만 대법원 판결이 나왔으니

"엄연한 범죄자"라고 할만큼

그 수사에서 대법원 판결이 나오기까지의 전 과정이

절차적 완결성을 갖추었느냐,

증거의 무결성을 갖추었느냐를 따져보고

그러한 전제가 충족된다면 그때 가서

조국 가족이 "염연한 범죄자"라고 단언해야지요.

그래서 이 분의 이런 글이 필요한 겁니다.

-- 이하 박지훈 전문가의 글 --

존경하는 김필성 변호사님이 감사하게도 조국 재판에서의 '위법수집증거 배제원칙' 문제를 거론해주셨다. 그런데 부끄럽게도 법조인도 아니고 법 관련 지식도 일천한 내가 이 원칙의 깊은 뜻을 모두 잘 이해하고 있지는 못하다.

그럼에도 내가 김 변호사님의 좋은 글에 더 첨언하고 싶은 부분은, 위법수집증거를 배제해야 하는 데에는 피의자 방어권 보장 등이나 국가기관의 수사 정당성 등의 '높은 수준'의 원칙적인 측면만 있는 것이 아니라는 것이다. 재판에서 진실을 발견하는 과정에서 증거가 변조될 가능성을 배제해야 한다는 더 직접적인 목적도 당연히 있는 것이다.

정경심, 조국 두 재판의 변호인측 포렌식 전문가였던 입장에서 당연히 가장 먼저 거론할 수밖에 없는 문제는, 표창장 및 입시비리 관련 혐의의 핵심 증거들 대부분이 나온 '강사휴게실PC'의 압수과정 문제다. 단순히 압수 절차를 어겼다는 정도가 아니라, 조국 수사팀은 검찰이 정당하게 증거물을 압수하는 과정들을 모조리 어겼다. 게다가 그 절차상의 하자가 단지 하자 자체로 끝나는 것이 아니라, 실질적으로 증거물 변조의 중대한 의심을 일으키는 것이 압도적으로 더 심각한 문제다.

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강사휴게실PC는 그 소유자로 지목된 정경심 교수조차 존재를 기억하지 못하던 와중에 정말 우연히 검찰 수사팀에게 발견됐다. 신기하게도 검찰발 언론보도들이 미리 예언했던 '총장 직인 파일'이 딱 이 PC에서 발견된다.

그런데 도무지 이해할 수 없는 것이, 이들은 PC를 발견한 직후 교양학부 조교에게 언질 수준의 허락만 받고는 곧장 PC를 교양학부 사무실로 옮겨 PC들을 켜서 멋대로 뒤졌다. 이때 조교는 수사팀 디지털 수사관들이 멋대로 뒤지는 동안 검사와 따로 이야기를 나누거나 하는 등 해당 PC를 보고 있지 않았다. 즉 조국 수사팀 외에 다른 누구도 참관하지 않은 상태에서 멋대로 '핵심증거물'을 뒤진 것이다. 

여기서부터 이미 디지털증거의 증거능력에서 핵심 요건인 '무결성'이 깨졌다. 누구도 보지 않은 상태에서 검찰이 뒤졌으니 이 PC들의 최종 사용자는 두말할 필요도 없이 정 교수나 다른 학교 관계자가 아닌 검찰 수사관들인 것이다. 이들이 PC에서 뭘 했는지 전혀 증명되지 않을 뿐만 아니라, 변조 같은 행위를 하지 않았음을 증명하려는 노력도 전혀 하지 않았다. 그냥 멋대로 켜서 조작하고는 그러고도 적법한 증거라고 주장한 것이다. 여기서부터 위법수집증거다.

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그리고 조교의 증언에 따르면 PC를 조작하고 있던 수사관들은 '조국 폴더다!'라고 외치더니 이어서 PC가 꺼졌다고 주장하고는, 조교에게 PC를 서울 대검으로 가져가야겠다고 했다. '비정상종료'됐다는 것이다. 

형사소송법에 따르면 PC 등의 정보저장매체는 현장에서 선별압수(혐의 관련 파일들만을 선별해서 복사만 해서 가져가는 방식)가 원칙이고, 그게 곤란하면 하드디스크를 통째로 복사해서 가져갈 수 있고, 그마저도 현저히 곤란할 때 PC 자체를 통째로 가져갈 수 있다. 즉 검찰이 '비정상종료'를 주장한 것은 PC를 통째로 가져가기 위한 것이었고 재판 과정에서 검찰도 이런 목적 자체를 부인하지는 않았다.

하지만 검찰의 '비정상종료' 주장은 새빨간 거짓말임이 증거로 확인됐다. 내가 해당 PC의 복제본 이미지에서 마지막 부팅에서부터 종료까지의 과정을 확인해보니 처음 켜지는 시점부터 최종 종료되는 시점까지 모든 과정이 정상적이었다. 사용자가 종료 버튼을 눌러 종료한 정상종료의 이벤트 기록들이 하나도 빠짐 없이 나타났다.

즉 '비정상종료'라고 주장한 것은 PC를 통째로 가져가기 위한 검찰의 거짓말임이 확실해진 것이다. 필자는 '정상종료' 사실을 여러 기술적 방법들을 이용해 중복해서 증명했다. 즉 검찰이 형소법을 위반하고 위법하게 PC를 통째로 가져간 것이다. 여기서도 또다시 위법수집증거다.

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내가 이 사실을 발견한 것은 항소심 첫 공판 직전이었다. (1심 기간 동안에는 검찰의 엉터리 포렌식 보고서의 문제점들로 싸우는 데에만 시간을 다 보내서 실제 해당 PC들의 내용을 직접 들여다볼 기회가 없었고, 1심 이후에야 들여다본 것이다.) 검찰은 시종일관 비정상종료를 주장했고, 그 과정에서 마이크로소프트사의 기술문서를 사실상 '위조'해서 법정에서 허위 주장을 늘어놓는 기상천외한 행태까지 보였다. 

법정에서 판사들을 상대로 이런 대사기극을 벌인 것은 현직 검사다. 검찰이 이런 짓까지 벌인 이유는, 내가 발견한 정상종료 사실이 재판에서 인정되면 강사휴게실PC들 자체는 물론 거기서 나온 모든 증거물들이 위법수집증거가 되기 때문이다. 이 문제 하나로만으도 나는 검사들과 항소심 내내 의견서로 치고받으며 치열하게 싸웠다. 그리고 항소심 말미 즈음엔 결국 검사들이 더 이상 맞싸우기를 포기했다. 판정패를 인정한 셈이다. 하지만 정경심 2심 엄상필 재판장은 이 피터지는 공방을 처음부터 끝까지 지켜보고도 판결에서 모르쇠 했다.

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이후로도 위법행위는 줄기차게 이어졌다. 어느 한 포인트가 위법이 아니라 압수과정 전체가 믿을 수 없을 정도로 위법행위의 퍼레이드였다. 정경심 사건은 검찰의 포렌식 관련 위법수사의 총결정체라고 할 정도였다. 

검찰이 PC를 가져가야겠다고 했지만 사실은 검찰은 영장으로 PC를 압수하는 것이 불가능했다. 당시 검찰은 표창장 위조 혐의로 이미 청문회 당일 밤 정 교수를 기소한 후였기 때문에, 사건이 법원으로 넘어가 검찰이 관련 혐의로 다시 영장이 발부되지 않는다. 그러자 검찰은 '임의제출'을 빙자하여 PC들을 압수했다. 현장에 있던 조교가 자발적으로 PC들을 검찰 수사팀에 제출했다는 것이다. 

하지만 해당 조교는 당시 현장에서 자신이 해당 PC에 대해 거기 있다는 사실만 알 뿐 PC들에 대한 아무런 관리 권한이 없다고 밝혔고 이는 법정 증언에서도 확인됐다. 그 조교는 법률적으로 임의제출자가 될 수 없었던 것이다. 이에 수사팀은 사회초년생에 불과한 어린 조교를 상대로 한참 위의 학교 상급자까지 불러 간접적으로, 하지만 확실한 방법으로 조교를 위협했다. '징계 받아야 되겠네!' 증언 내용 자체만 봐도 임의제출에 협조하지 않으면 학교 관계자에게 압력을 가해 징계를 받도록 하겠다는 거였다. 이 사실만으로도 '임의제출' 행위는 통째로 위법했다.

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다음으로. 해당 조교를 임의제출자로 삼았으므로, 당연히 그 조교에게 PC 내부에 대한 포렌식 과정에 대한 참관권을 보장해야 했다. 이런 참관은 수사팀의 증거물 변조 의혹을 막기 위해 규정된 절차로서 역시 형사소송법과 검찰 내부 수사규칙에 규정된 내용이다. 하지만 검찰은 당시 현장에서 어린 조교를 상대로 노골적으로 참관 포기를 종용했다.

발견한 당일 그 밤에 PC를 서울로 가져가야겠는데 너도 따라가겠느냐, 가려면 우리 차에 빈 자리가 없으니 니가 직접 차를 운전해서 따라와라, 이런 식이었다. 이미 밤이 어두웠는데 참관을 하려면 심야 시간에 영주의 동양대에서 서울 대검까지 차를 직접 운전해서 따라오라는 것이다. 당시 압수절차가 10시가 훌쩍 넘어서야 마무리 됐으므로 조교가 실제 따라갔다면 서울에 도착했을 시간은 새벽 1시가 넘는 시간이었다. 이 사실도 법정 증언으로 남아있고 검찰도 부인하지 못했다.

하지만 사실은, 검찰이 그 한밤중에 참관을 강요할 이유가 전혀 없었다. 실제 PC 분석은 검찰 측의 실제 행적에 따르더라도 다음날 아침 9시30분에야 시작됐다. 게다가 포렌식 참관(정확하게는 '해시및복제' 절차와 '선별압수' 절차 참관)을 위해서는 수사기관이 참관 주체인 조교외 일정을 사전 조율하도록 규정이 되어 있다.

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그럼에도 조국 수사팀은 절대적으로 중요한 그 사실(참관 일정 조율)을 알려주지 않았고, 니가 굳이 참관을 하겠다면 심야 시간에 당장, 직접 운전해서 따라와야 한다고, 그야말로 새.빨.간. 거짓말을 한 것이다. 욕을 바가지로 퍼부어주고 싶을 만큼 완벽하게 위법이다. 한 마디로 디지털증거에서 핵심 요건인 참관권이 기망과 위협으로 짓밟힌 것이다. 

이런 행위는 따져볼 필요도 없이 매우 심각한 위법이다. 영장 압수가 아닌 임의제출 압수에서는 제출자의 자유로운 의사 여부가 핵심적인 요건이다. 따라서 위협이나 기망이 있었다면 당연히 임의제출물이 증거물로 인정되지 않는다. 이 관련의 판례는 셀 수도 없이 많다. 검찰은 위협과 기망 양쪽 모두를 동원했다. 법정의 검사들도 이 증언들에 제대로 변명조차 내놓지 못했다. 하지만 판사들은 판결문에서 이런 증언조차도 못들은 체 했다.

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대검으로 가져간 PC를 분석하는 과정에도 위법이 줄줄이였다. 포렌식 보고서에 첨부된 분석 시작 직전 시점의 PC 사진들을 보니 해당 PC들은 동양대에서 압수할 당시 아예 봉인도 위법하게 붙였다. 누구든 멋대로 열어서 조작해도 아무도 알 수 없도록 PC의 옆판에 봉인지를 붙였다. PC봉인은 멋대로 열 수 없도록 옆판과 앞판 사이, 또 전원 버튼 등에 붙이는 것이 당연한 원칙임에도 옆판에만 예쁘게 봉인지를 붙임으로써 봉인지가 봉인 역할을 하지 못하도록 만들었다.

(바로 며칠전 이준석 압수수색 당시 자택 현관에 봉인지가 붙어 있는 장면이 여러 언론들에서 보도됐다. 그 사진을 보면 문짝과 문틀에 걸쳐 봉인지가 붙어있었던 사실이 매우 중요하다. 그래야만 멋대로 문을 열었을 때 봉인지가 훼손됨으로써 봉인 효과가 생기기 때문이다. 그런데 만약 문틀에 걸치지 않고 문짝에만 봉인지를 붙인다면 무단 개문을 막을 수 있을까? 강사휴게실PC의 측판에만 봉인지를 붙였던 조국 수사팀의 행위가 정확히 문짝에만 봉인지를 붙인 것이다.)

혹시라도 검찰이 원래 이따위 엉터리 봉인을 하나 했더니 그것도 아니었다. 내가 찾아볼 수 있는 다른 PC 압수 사례 사진들에서는 모두 정상적으로 봉인지를 붙였다. 최근 이슈가 된 명태균의 PC도 검찰이 압수했는데, 지극히 정상적으로 봉인지가 붙어있었다. 유독 정경심 사건의 강사휴게실PC만 봉인지를 엉터리로 붙인 이유가 무엇인가? 이것도 당연히 심각한 위법행위다.

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그리고 다음날 아침 9시 30분부터 포렌식 분석을 시작할 때, 그 현장에는 분석작업을 수행하는 포렌식 분석관 외에 다른 어떤 사람도 참관하지 않았다. 이미 조교의 참관을 차단해놨지만 증거변조 의혹을 불식시킬 다른 어떤 다른 제3자도 참관시키지 않았다. 검찰 소속인 이 분석관이 무엇을 어떻게 조작했을지에 대해 아무런 증명이 없다. 

실제 이 문제는 검찰 관련 사건에서 이슈가 된 적이 여러차례 있다. 몇년 전 '고발사주' 사건에서 검사가 자신의 업무용 PC가 대검 감찰부에 압수되자 참관권이 보장되지 않았다며 문제를 제기했던 적이 있었다. 이에 당시 감찰부장이었던 한동수 변호사는 비록 참관이 없었어도 대신 연속된 영상으로 분석 장면을 기록했다고 정면으로 반박했고 이는 법원에서 정당행위로 인정됐다.

즉 제3의 참관자를 입회시키기가 곤란한 경우 그 대신 끊어지지 않는 영상으로 녹화하여 참관에 갈음할 수도 있다. 하지만 강사휴게실PC를 분석한 대검 분석관은 이조차도 무시했다. 참관자고 영상 녹화고 아무것도 하지 않고 혼자서 멋대로 분석한 것이다. 그는 내가 계속 이어쓰고 있는 연재에서 수많은 허위 증거분석을 쏟아낸 장본인이다. 과연 그가 증거 파일들 자체는 전혀 변조하지 않았다고 믿어도 될까? 그 여부는 심각한 의심에 불과할 뿐 명쾌하게 단정하기 어렵다 하더라도, 명확한 사실이 있다. 이런 행위는 당연히 위법하다는 것이다.

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쓰는 나조차도 지겹게도, 증거능력을 부인해야 할 심각한 위법행위는 또 있다. 디지털 증거물을 분석했으면 거기서 발견된 증거들의 상세목록을 지체없이 피압수자에게 제공해야 한다. 이 원칙을 어겼다는 이유만으로 증거가 위법수집증거가 되어 무죄판결이 나온 사례들도 여럿이다. 

하지만 검찰은 압수시점인 2019년 9월 10일로부터 무려 5개월이나 지난 2020년 2월에야 압수물상세목록을 조교에게 전달했다. 게다가 실제 소유자로서 실질적 피압수자인 정경심 교수에겐 아예 제공하지 않았다. 이 역시 중대한 위법이며 동시에 심각한 방어권 침해다.

여기엔 더 골 때리는 사실도 숨어있다, 해당 PC들에서 나온 증거들의 목록이 발행됐으니 거기서 확정된 것이다. 하지만 검찰은 그 2020년 2월 이후로도 이 PC들을 반복해서 계속 뒤졌고 그걸 또 재판에서 새로운 증거로 줄줄이 내놓았다. 특정 PC들에 대한 증거물목록이 완성되어 공식 교부된 후에도 증거물은 계속 늘어난 것이다. 

검찰이 5개월이나 지나서야 목록을 내놓은 이유가 바로 이거였다. 검찰이 2019년 9월 이 PC들을 가져간 후로 포렌식을 반복해 돌린 횟수가 10회가 넘고, 재분석을 할 때마다 신규 증거물을 추가했다. 같은 방식으로 증거물상세목록을 교부한 후에도 계속 증거물을 생산한 것이다. 증거물목록을 교부한 2020년 2월 이후의 재분석도 또 10회가 넘는다. 여기서 추가로 증거물이라고 제출한 것들은 모두 증거물상세목록에 없는 것들이다. 이또한 위법하다.

검찰은 이게 재판에서 문제가 된다는 사실을 재판 중에도 의식은 하고 있었다. 그래서 적어도 문제의 포렌식 분석관이 증인으로 출석한 2020년 7월 이후로는 새로운 증거물을 내세우기를 저어했다. 나는 검사가 내 전문가의견서에 반박하는 검사의 '전문가 사칭 의견서'에 그렇게 망설이는 대목들이 있다. 다시 말해 검찰은 증거물상세목록이 어떤 목적으로 중요한지 잘 알고 있었던 것이다.

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보다시피, 단 한 건의 물리적 증거물인 강사휴게실PC들의 압수에 대해 '위법수집증거'가 일일이 다 나열해 따지기도 버거울 정도로 겹겹이 적용된 것이다. (솔직히 말하면 이미 연재 기사에서 심각하게 다루고도 이 글에서는 누락한 위법 사례가 두셋 정도는 더 있는 것 같다. 너무도 많다보니 기억력에 한계가 온다.)

게다가 이 모든 위법행위는 실수가 아니라 형사소송법과 검찰 수사규칙에 규정된 절차로서 검사들과 검찰 수사관들이 실무에서 수없이 반복해서 매우 잘 알고 있는 내용들임에도, 검찰이 고의로 무시한 것이다.

여기서 무엇보다도 가장 중요한 것. 당시 조국 수사팀은 왜 이런 당연한 절차를, 하나둘이 아니라 압수와 분석에 이르는 과정에서 모.조.리. 다 어겼을까? 이렇게 기막히도록 법률과 규정들을 줄줄이 위반함으로써 당시 조국 수사팀이 얻을 수 있었던 것이 도대체 무엇인가? 나로서는 단 하나의 가능성밖에 떠오르지 않는다. '증거 변조'다.

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다시 처음으로 돌아가서. 일반론적으로 '위법수집증거 배제의 원칙'이 목표로 하는 가장 대표적인 가치는 피의자, 피고인의 방어권이라고 나는 이해하고 있다. 하지만 동시에, 증거변조를 막으려는 목적도 그에 못지 않다. 또, 증거변조 가능성 차단을 방어권의 일환으로 볼 수도 있겠지만, 재판에 있어서는 그보다도 더 중요한 가치가 있다. '실체적 진실'이다.

변조된 증거는 당연히 재판을 엉터리 결론으로 이끌게 된다. 실체적 진실이라는 재판의 근본적인 목적을 달성하기 위해서라도 위법수집증거는 배제되는 것이 당연히 마땅한 것이다. 수사기관의 위법행위는 실체적 진실을 이끌어내는 수단이 아니라 정반대로 실체적 진실의 발견에 심각한 장애가 되는 것이다.

위에서 대충이지만 살펴본 사실관계들을 봤을 때, 조국 수사에서의 '위법수집증거' 문제는 검찰의 대부분 증거변조 가능성과 연결되어 있다. 검찰이 법률과 규칙들을 줄줄이 어겨가며, 그럼으로써 법정에서 증거로 인정되지 않을 위험성까지 감수해가며, 스스로 증거 변조 의심을 대대적으로 자초한 것이다.

자, 이렇게까지 위법행위들을 끝없이 감행한 끝에 검찰이 얻은 것이 무엇인가? 조국 부부의 유죄 판결이었다.