이번 대법원 파기환송 사태에 대한 가장 냉철하고 현실적인 분석 및 대책이라 생각하여 가져옵니다. 차성안 전 판사, 현 서울시립대 법학전문대학원 교수의 글입니다. 

(원글 링크: https://www.facebook.com/share/p/15UyMYPjwJ/)

대책의 핵심부분만 발췌: 

"..재상고 이유서 제출기한 20일을 무시한 예도 보지 못했다. (중략) 대법원은 이 선을 넘지 않을 것이다. 넘는다면 소송기록 접수통지, 선고기일 통지 등에서 그 조짐이 보일때 탄핵할 여유가 있을 것이고 나도 찬성할 것이다. 그럴 여유도 없는 벌금 100만원 넘는 유죄판결이 가능하다고. 그럼 내일 유죄판결 내리지 못할 건 뭔가. 그런 판결은 위법무효이고 이것은 여러 법적대응 수단이 있지만, 근본적으로 여기까지 가면 시민의 저항으로 날려버릴 무법의 사태이지 법적 대응이 의미가 있을 단계는 넘은 것이다."

전문:

사법개혁의 가장 큰 적은 사법개혁판의 거짓 선지자라고 말한 적이 있다.

적어도 지금 단계에서 법관들 탄핵을 위협의 방식으로 던져보는 것을 넘어, 진짜 즉시 실행해야 한다고 주장하는 이들의 대다수는 그 범주라고 속한다고 생각한다.

진단도 틀렸고 대책도 틀렸다.

(1) 대통령불소추특권의 보호범위에 공소의 유지도 포함된다는 다수설을 확인하는 의미의 공판절차 정지 입법과 

(2) 대다수 선진국의 예를 본받아 당선목적 허위사실공표죄에서 후보자 "행위"에 관한 허위사실을 삭제해 정치의 형사재판화라는 전세계에 유례없는 비정상성을 해소하는 입법에 필요한 대국민 설득에 매진하는 것이 바른 진단이고 바른 해결책이다.

그것이 내란 사태의 바른 해결책이다. 제발 상황을 망칠 수도 있는 자극적 언사를 잠시 멈추고 스스로의 주장의 논거를 다시 한번 점검하고 숙고하기 바란다.

나는 탄핵 사태 때 극단적 언사로 음모론적 추론과 대책을 던져냈던 이들이 아무런 자기반성과 성찰없이 이번 이재명 재판에서 다시 논거가 약한 위험한 주장을 내던지는 것을 잘보고 있다.

멈추고 사색하고 토론하기 바란다.

내 주장의 논거와 내가 제시한 2개 입법안의 구체적 문구와 그 필요성과 정당성에 관한 기본논증은 아래 글을 봐주기 바란다.

https://www.facebook.com/share/p/1G1uCxT5ns/

PS.

여러 댓글에서의 반박을 재반박하면서 추가한 논증도 읽어주기 바란다.

(1) 지금까지는 적어도 대법원의 파기환송 판결은 그 공정성의 외관 손상과 부실한 논증으로 극히 비판받아 마땅하지만 적어도 절차적 합법성의 테두리 내에 있다. 전원합의체 회부나 합의, 선고를 최소 몇일 후에 해야 한다는 규정은 없다.

(2) 상고기간 7일, 상고이유서 제출기간 20일 위반은 명백한 불법의 범주다. 나는 이걸 위반한 판결을 보지 못했다. 재상고가 같은 이유에 대해 반복적으로 남용될 때 상고이유서 기간 무시하자는 학설이 주장될  여지는 있겠지만 그런 이유로 재상고 

이유서 제출기한 20일을 무시한 예도 보지 못했다.

더구나 이번 재상고는 항소심의 유죄 양형을 다투는 것이라 상고이유가 종전 상고이유와 완전히 달라 이런 학설이 주장될 여지도 없다.

대법원은 이 선을 넘지 않을 것이다. 

넘는다면 소송기록 접수통지, 선고기일 통지 등에서 그 조짐이 보일때 탄핵할 여유가 있을 것이고 나도 찬성할 것이다. 그럴 여유도 없는 벌금 100만원 넘는 유죄판결이 가능하다고. 그럼 내일 유죄판결 내리지 못할 건 뭔가. 그런 판결은 위법무효이고 이것은 여러 법적대응 수단이 있지만, 근본적으로 여기까지 가면 시민의 저항으로 날려버릴 무법의 사태이지 법적 대응이 의미가 있을 단계는 넘은 것이다.

(3) 이례적 속도의 무죄판결을 전망하던 이들은 몇만쪽을 몇일만에 읽고 무죄를 내리는 것에 의문조차 품지 않았다. 무죄판결 났으면 국민의 힘 의원과 함께 조희대 대법원장 탄핵에 힘보태자고 호소하셨을까. 이례적 신속은 매우 부적절하지만 위법은 아니다.

(4) 대법원의 매년 수만건의 상고사건에서 1,2,3심 소송기록을 다 읽는 대법관이 있었다고 생각하는가. 주심대법관도 재판연구관 검토보고서에 의존해 일부 기록보는 수준이었다(박시환,  대법원 상고사건 처리의 실제 모습과 문제점, 민주법학 통권 62호, 2016, 300면 7-12번째 줄 ).

 비주심 대법관은 기록도 안보는 것은 물론 무슨 사건이 합의에 올라올지도 모르고 합의 기일에 들어갔으며(박시환, 305면 8-14줄), 전원합의체의 경우 비주심 대법관에게는 기록 사본도 주어지지 않았다(316면 각주 55번).

이게 여러분도 아래 사이트에서 확인  가능한 박시환 대법관 2016년 논문에 이미 다 써있다. 나는 상고심 제도개혁 방안 고민을 위해 읽은 수많은 문헌중 위 문헌이 가장 인상깊어서 몇번을 읽었다.

https://www.kci.go.kr/.../sereArtic.../ciSereArtiView.kci...

전자기록 되었다고 이 사정이 얼마나 달라졌겠나.

단언컨대 이재명 공선법 사건 기록을 다 읽은 비주심 대법관(11명)은 아무도 없었을 것이고 주심 대법관도 다 읽지 않았을 것이다. 재판연구관들도 다 읽었을지는 의문이다. 그 전에도 전체 대법관들이 소송기록 전부를 읽고 대법원 판결을 내린 게 아니다. 왜 이재명 사건만 전체 대법관들이 전체 1, 2심 소송기록을 다 읽어야 적법한 판결인가.

그런데 나는 법관 재직 시 상고법원에 반대해, 1~2심 사실심 법관 3~4배 증원(3천명에서 1만명으로)과  상고제도 개혁방안으로 민사소송의 경우 상고허가제 도입을 주장했다. 형사 상고심의 경우 기록을 읽는 문제 관련해서는 대법관은 물론 재판연구관도 1, 2심 판결문, 상고이유서, 기타 상고심에서 제출된 서류 외에는 원칙적으로 1, 2심 소송기록을 읽지 않아야 한다고 주장했다.

이상한가.

대법원은 법률심이다. 극히 예외적인 경우를 제외하고는 1, 2심의 사실판단에 기속되며 상고이유로 주장된 법리적 쟁점에 대해서만 판단해야 한다. 독일 대법원은 심지어 1,2심 소송기록 자체가 안 넘어가고 판결문과 상고이유서 등 상고심에서 제출된 서면만 보고 꼭 필요한 1, 2심 서면과 증거가 있으면 특별히 요청해본다. 이게 맞는 거다. 심지어 독일 5개 영역 5개 최고법원 대법관을 다 합치면 2~3백명을 넘음에도 그러하다. 

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**추가내용 : 독일 연방일반법원-민형사 최고법원-에서 형사 사건 상고심에서 읽을 수 있는 기록은, 통상 판결문(Urteil), 상고이유서(Revisionsbegründung), 연방검찰측 의견서(Stellungnahme eines Mitarbeiters des Generalbundesanwalts) 3가지 서류에 국한됨. 1, 2심 소송기록은 포함되지 않음. 1 사건당 기록 양은 40-1,000쪽 사이, 평균적으로는80-100쪽임.  여기에 더해 재판장과 주심판사만이 기록을 직접 보고, 재판부의 나머지 3명의 (비주심)배석 대법관들 기록도 읽지 않고 통상 주심판사의 구두설명에만 의존해 합의에 참여함.

원문출처: "상고심의 눈들(Die Augen des Revisionsgerichts)" / 연방일반법원 Thomas Fischer 대법관

https://www.zeit.de/.../bundesgerichtshof.../komplettansicht

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한국 재판연구관들은 부당하게도 사실심 소송기록을 너무 읽고 있으며 법률심에 안 맞게 3번째의 사실심 법관 노릇을 하고 있다. 박시환 전 대법관의 위 논문에 의하면 한국의 대다수 대법 판결은 실질적으로 100명 가량의 재판연구관의 판결이다.

안타깝게도 상고심 개혁 관련해 이런 중요한 쟁점들을 고민하는 사람을 법원안이든, 밖이든 만나기는 매우 어려웠다. 슬프게도 그것이 한국의 상고심 제도 개혁 담론의 수준이다. 그 낮은 수준이 몇만쪽 소송기록 못 읽었으니 위법무효 대법 판결이라는 부정확한 선동적 주장이 각광받는 토양을 제공해 준다.

(5) 파기환송심에서 무죄 판결 선고하면 검사가 즉시 상고하고 그럼 대법원은 벌금 100만원 넘는 내용으로 파기자판할 수 있을까. 

얼마나 참신한 아이디어인가. 

진심으로 탄복했다. 나는 이런 상상을 해내지 못했다. 그러나 이는 무책임한 한번 던져보고 아니면 그만이라는 탁상공론이다.

대법원 판결은 하급심 판결을 기속한다. 파기환송심이 대법 판결의 파기환송 취지에 반한 판결을 내리는 것은 명백한 위법이다. 미친 척 하고 할 수 있지만 나는 지난 30년간 그런 사례를 들은 적이 없다.

40년가량 전에는 하나 있기는 했다. 전두환 때 대법원이 부끄럽게도 형제복지원 인권유린 체포 감금 등 범죄에 철퇴를 내린 항소심 유죄판결을 무죄 취지로 파기환송하는 판결을 내렸다. 고민 끝에 정말 용기있고 훌륭하게도 정의심에 고등법원이 대법 파기환송 취지를 거부해 유죄로 들이받은 것이 한번 있었지만 결국 대법의 무죄 파기 자판으로 끝났던 걸로 기억한다. 

그러나 이번에 그럴 일은 없을 것이다. 

항소심 법관의 남다른 정의관념을 기대한 시나리오는 아닌 걸로 들리고 그 반대의 음모론적 주장으로 보인다. 그런 음모론적 전략은 고법 판사들, 검사들, 대법관들의 협잡을 전제로 하는데 단언컨대 그것은 불가능의 영역이다. 그리고 내가 틀려서 고법 무죄 나면 그 때 다시 한번 고민해 탄핵등 조치를 쓸지 판단할 시간적 여유가 있다. 누구의 예측이 맞는지 지켜보자.