헌재는 아직 문대통령이 지명한 재판관이 과반수일텐데 말이죠...

이날 위헌을 결정한 재판관 7명은 모두 해당 법이 ‘과잉금지원칙’에 어긋나기 때문에 위헌이라고 봤다. 과잉금지원칙이란 국민의 기본권을 제한하는 데 있어 지나치지 않아야 한다는 헌법상 원칙이다. 재판관 7명은 “심판대상조항은 전단 등 살포를 금지하면서 미수범도 처벌하고, 징역형까지 두고 있는데 이는 국가형벌권의 과도한 행사”라며 “살포를 금지·처벌하지 않더라도, 현장에 출동한 경찰이 제지하는 등 유연한 조치를 할 수 있다”고 했다. 이에 따라 “해당 조항이 초래하는 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 매우 중대하므로, 법익의 균형성이 인정되지 않는다”라며 “과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다”고 했다.

위헌 의견을 낸 재판관 7명도 ‘대북전단 살포 행위자에게 책임을 묻는게 옳은지’를 판단하는 책임주의 원칙 위배 여부에 대해서는 4대3으로 의견이 갈렸다. 이은애·이종석·이영진·김형두 재판관 등 4명은 국민 생명에 발생할 수 있는 위해·위험은 제3 자인 북한에 의해 발생하는데, 대북전단 살포 행위자에게 형벌을 가하는 것은 그 책임을 전단 살포자에게 전가하는 것이므로 책임주의원칙에 위배된다고 봤다. 반면 유남석·이미선·정정미 재판관 등 3명은 전단 등 살포 행위와 북한의 도발은 인과관계가 있다고 보고 행위로 인한 결과에 책임을 묻는 것이기 때문에 책임주의원칙 위반은 아니라고 봤다.

반면 김기영·문형배 재판관은 합헌 의견을 냈다. 두 재판관은 “북한 주민을 상대로 하여 ‘전단 등 살포’라는 방법을 통해 표현하는 것을 금지할 뿐, 표현의 내용에 대해서는 아무런 제한을 가하고 있지 않다”라며 “이는 ‘전단 등 살포’라는 표현 방법에 대한 제한으로 봐야 한다”고 했다.